民商事再审案件代理的几点心得

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悟语

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从亲历到经验，从经验到理论，这是一种有效的法律知识创生过程。所以要有案例，这是亲历之基；然后要有评析，这是理性之始；最后要有方法，这是知识之凝。如果你对律师的世界好奇，抑或亦然身在其中，今天这篇文章对你而言将会是一份很好的指引，帮助你触及再审个案从亲历、经验到理论的过程。

- 赵青航 -

赵青航，浙江金道律师事务所合伙人、党支部书记，兼任香港中文大学金融规管与经济发展研究中心研究员、《中国律师》杂志特约评论员、杭州市律师协会民事专业委员会秘书长、浙江省作家协会会员。先后求学于香港中文大学法律学院、浙江大学光华法学院。在最高人民法院、多省高级人民法院成功代理数十起民商事二审、再审案件。业余在大学从事法律教学逾五年。已出版专著《民办非企业单位法律制度研究》（浙江人民出版社）和《律师应是怎样的人》（中国法制出版社），主编、参编书籍各三部，在《法制日报》《人民政协报》《人民法院报》《人民司法》《民主与法制》《中国律师》《中国社会组织》等刊物上发表九十余篇论文、案例评析与办案纪实。

律师执业专业化发展是行业的主流趋势，重大疑难再审案件作为一类高端诉讼专业化方向应运而生。若律师选择将民商事再审业务作为专业方向，笔者认为，优势和一些“弊端”皆很明显。

（一）优势

1.再审业务普遍化。2007年《民事诉讼法》修订前，再审程序具有类似于申诉、信访的性质。2012年《民事诉讼法》修订时，立法者对再审程序进行了诉讼化改造，申请再审成为当事人法定的程序性救济权利。再审作为两审终审外的“法定救济途径”，得到了较为广泛的适用。也因此，从市场角度看，客户欲“抓住最后一根救命稻草”的救济心理给律师行业带来了巨大的再审业务需求，其成为律师获客的重要途径，也是律师创收的一条渠道。

2.再审业务独有的“高端”性。民商事再审案件具有审级高、影响大、操作程序精细等特点；争议双方针尖对麦芒，更是呈现出对抗性强的特质。这些特点和特质充分展现了再审业务的高端，笔者将其喻为一、二审诉讼业务的“集大成者”。虽然高端的特质决定了律师办理再审案件的难度，但毋庸置疑，在律师代理复杂、疑难的再审案件时，得以接触各类案由，有利于开拓律师的办案视野。

3.有利于提升律师的职业尊荣感。笔者深感，一方面，再审案件的审级高，代理难度大，接触的法官、律师业务素质相对高，通过经年的积累，律师会逐渐提升自信，收获客户的认可，应该能够体会到职业尊荣感。另一方面，从最高人民法院审判委员会的职能上看，其讨论的案件绝大多数是再审案件。2019年年底最高法院审委会首次邀请案件代理律师分阶段参加，陈述意见并接受审委会委员询问。对律师来说，这是一种巨大的职业激励与荣耀。

4.律师业务学习的客观需要。司法实践中，最高法院法官在裁判文书中的重要观点往往是之后司法解释或司法文件中一些裁判规则的提前“展示”。代理再审案件会迫使律师必须去收集、学习最高法院大法官、主审法官的司法观点（且这些裁判观点都是有迹可循的）。若将吸收经典裁判观点作为日常工作习惯，能够极大地提高律师判断法律问题的精准性和认知法律观点的精确度，这对律师从事各种法律业务都是助益良多的。

（二）若干“弊端”

1.客户的高期望带给律师的工作压力。对终审败诉的当事人而言，申请再审几乎是其最后的诉讼救济途径，聘请优秀律师作为再审的诉讼代理人就是为了反败为胜。终审胜诉的当事人对再审败诉的结果则更加难以接受，为了“巩固”胜诉成果，他们往往也会委托专业律师代理。因此，双方当事人都会对律师抱有最大的期望。最终，无论代理哪一方，当事人的高期望值都会转化成律师的实际工作压力。可以想象，代理再审案件的劳神费力是不可避免的。

2.实体上的不确定性。不少当事人乃至律师同行会认为“这个案子二审确实判错了，我去申请再审，就一定能启动再审”。这种认识其实是不成熟的。须知，办理再审申请审查案件，对是否启动再审程序进行纠错，法院是拥有一定选择权的。如果终审裁判错误不大，或错误没有构成“硬伤”，不符合《民事诉讼法》第二百条的十三项事由，法院是有权不“纠错”的，这即是“选择权”。这也决定了法院审查再审申请时在实体上具有较大的不确定性。此外，对于再审改判的标准，各地、各级法院之间，乃至于最高法院内部，都存在认识分歧、做法不一致的情况，从而增加了律师代理结果的不确定性。

3.程序上的不确定性。再审案件在程序上有很大的不确定性。无论学理抑或实践，再审程序的适用条件与既判力范围均存在极大的争议。举个例子，一起经历过再审程序的案件，当事人还能否申请再审？对此，主流观点是此类案件不能再审，但实践中并存着不同的司法观点。例如2017年最高法院答复山东高院：“再审后将案件发回重审作出的生效裁判，当事人不服的，可以根据民事诉讼法第一百九十九条的规定申请再审。”可以想见，程序适用的不确定性显著提高了律师的代理难度。

4．再审启动流程的复杂性。据最高法院一位法官介绍，法院在接收再审申请后，该再审申请案件在法院内部要经历法官初步审查再审申请—调卷—询问—合议庭讨论—法官联席会议讨论等多个内部流程后，法院才能决定是否启动再审。启动再审程序的流程可谓精密复杂，但律师的参与度并不高，代理存在客观的难度。

5.再审申请被驳回的常态性。主要基于三个原因：第一，近年来我国诉讼案件井喷，大量再审案件涌入高审级法院，法院和法官面临巨大的审判压力。一些法官对错误不明显的案件怀有“多一事不如少一事”的心态，能驳回的再审申请案件就尽量驳回。第二，再审法院要衡平多种司法价值之间的关系，例如维护个人权利与维护法的安定性之间的关系，纠纷裁判错误与维护司法权威之间的关系，裁判的正确性与司法的终局性之间的关系。现实是，不少法院和法官过分侧重法的安定性、维护司法权威和司法的终局性，持“能维则维”的态度，轻易不“动”下级法院的裁判。第三，地方高院（尤其是直辖市的高院）与该地区内中院的关系紧密度较高，因此地方高院往往不愿轻易启动纠错。由此，法院对驳回再审申请有较为明显的倾向，低启动率反映出再审申请被驳回是司法实践的常态。

（一）精准解析再审程序

再审程序远较一、二审程序复杂，绝大多数当事人和不少律师同行对“再审程序”本身知之甚少。为更清晰地说明该部分内容，笔者绘制了下图：

首先，从横向看，再审程序分为再审审查和再审审理两个阶段。其中，法院在再审审查阶段的主要任务是审查再审事由，内含启动再审审查—进入再审审查—裁定再审等三个步骤。再审审查阶段结束的标志是法院作出民事裁定书，结果不外乎两种：一是驳回再审申请，二是提审/指令审理，或发回重审。囿于篇幅，下文仅涉及提审。

其次，从纵向看，根据《民事诉讼法》第十六章“审判监督程序”的相关规定，再审程序可通过依申请、依抗诉和依职权等三种途径启动。待法院受理后，案件分别取得民申字、民抗字、民监字案号。囿于篇幅，下文仅涉及律师代理当事人向法院申请再审（即获得民申字案号）这种启动途径。

最后，如果某案经过再审审查阶段被提审，就将正式进入再审审理阶段。法院在再审审理阶段的主要工作是对原审案件进行再次审理。这时，该案就会获得民再字案号。经过再审审理，法院会作出民事判决书（或改判，或维持原审判决）或调解书，再审程序结束。

笔者做上述介绍，除了为便于读者更全面地理解再审程序，还为了给律师同行一个提示：为使当事人客观评估代理效果，律师可采取分再审审查和再审审理两个阶段收费的方式，不建议采用“一口气”的收费方案。

（二）明确启动再审的“硬伤”标准，并清楚展示

申请再审时务必抓准原审裁判的“硬伤”。何谓“硬伤”？例如，《民事诉讼法》第二百条第（六）项规定“原判决、裁定适用法律确有错误的”，“确有错误”四字即是“硬伤”。其中，“确有”是“硬”，“错误”系“伤”。只有原审裁判在法律适用上构成“硬伤”，法院才可能再审。上述标准显然高于二审改判标准。根据《民事诉讼法》的规定，原判决、裁定适用法律错误的，二审法院即可改判，此时只要原审裁判在法律适用上有“错误”，而不需要“确有错误”。再例如，《民事诉讼法》第二百条第（二）项规定“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”，此处要求的必须是“基本事实”。这意味着，法院针对当事人就认识问题或自由裁量问题提起的申请一般不启动再审。

律师在申请再审环节，“硬伤”的唯一展现形式就是再审申请书。不少律师在撰写再审申请书时惯用写起诉状、上诉状时的“套路”——隐藏“火力”，以免向对方提前暴露己方的重要观点。这种想法完全是错误的。再审申请书不仅要有理有据，而且要能“打动”法官。为达到这一效果，笔者结合自己的办案经验，提两点建议：

1.在“事实与理由”部分的首部，写一段“申请再审的主要观点”，再分点展开详述。让作为读者的法官在看完这话后，能够以最清楚、最高效的方式明了己方的思路与诉求。这非常考验律师对案件体系的把握能力。示例如下：

我方申请再审的总体思路是：案涉纠纷系侵权责任纠纷。原审法院未查明侵权行为是否系A公司员工所为、与侵权行为发生相关的工程是否属A公司施工范围内，亦无视B公司备用风机与主风机性能不匹配、备用电缆未及时启用等客观事实，将与A公司无关的施工人员实施的、与A公司施工合同也无关的行为，所导致的侵权责任归于A公司，将主风机跳停之后B公司遭受的全部损失均归于A公司，无论从事实认定上，还是法律适用上，均系错误。

相信读者也会发现，这段表述依然看起来比较“复杂”，这时，如再配上一张可视化图标，效果会更佳：

2.将“硬伤”体现在再审申请书中的每个大标题内。理想的标题应当既要紧扣再审事由，还要体现原审裁判的“硬伤”。这种标题的取法所要达到的效果是：法官不看正文，仅看大标题，就能掌握再审申请的主要理由与论据。这在考验律师的要点提炼能力。示例如下：

一、一审判决认定“合同的签订属于双方以虚假的意思表示实施的民事法律行为，应当无效”，二审判决认定“不足以认定双方订立了真实的商品房买卖合同”，该认定显系《民事诉讼法》第二百条第二项规定的缺乏证据证明，事实认定错误，并系《民事诉讼法》第二百条第六项规定的法律适用不当。

这种标题的取法形式上是对再审事由的说明，实质上是对再审请求的论证。具体的说明和论证，就留在正文中详细论述，确保证据事实的充实度和法律观点的说服力，做到有理有据。

（三）对“新证据”的理解与运用

正确理解申请再审的期限。

《民事诉讼法》第二百零五条：当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出;有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。——相当于时效的中断

新证据的三大作用：

第一，超过6个月的补救

第二，争取询问（可以理解为民申字案件的开庭）的机会

第三，增大启动的概率，尤其是改变立论基础。

（四）申请再审停止执行的理由

诚然《民事诉讼法》第一百九十九条明确规定“当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行”，但在司法实践中，有地方法院在《执行裁定书》中写道：“本案审理中涉及的证据采信问题对判决结果能够产生重大影响，目前XX省高级人民法院已经受理申诉，正在审查阶段，为了避免可能产生的执行回转后果，在省高级法院对异议人的申诉作出结论以前，不宜对当事人双方存在争议的房屋装修款及评估费予以执行。……裁定如下：……暂时停止对……予以执行。”

笔者也遇到过个别高度谨慎、负责的执行法官采用这类理由暂不执行。其实，法院在执行时如此操作也是有法律依据的。《民事诉讼法》第二百五十六条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：……(五)人民法院认为应当中止执行的其他情形。”律师在代理再审案件时如涉及执行，可采用这一思路。

（五）关于再审案件收费的两点提示

实践中不少律师帮客户打赢了官司，但客户却对律师说：“律师费我暂时没法支付，接下去对方还有权向法院申请再审，如果我再审输了，怎么还能付你律师费呢？”为尽量避免这类“纷争”，笔者建议：

1.即使一审、二审诉讼的《委托代理合同》未约定申请再审的委托内容，也建议律师就申请再审、抗诉等程序对客户作相应的提示，以免之后发生委托事项或收费上的争议。

2.若《委托代理合同》不包含申请再审的委托事项，也建议律师在合同中写明“如日后法院依再审程序改判本案，律师费不予退回”，并请当事人在二审（终审）裁判作出后尽快支付律师费。避免当事人以不支付律师费相“要挟”，迫使律师进入漫长的再审代理之路。 

再审案件疑难复杂且操作难度大，在实体上与程序上具有双重不确定性，需要律师凭借智慧和经验去积极应对。代理再审案件对律师的压力和考验是巨大的；相应地，律师通过代理再审案件能得到切实的业务锻炼，并获得可观的经济收益。期待有更多的律师同行能将代理再审案件作为专业化的执业方向，投身到这一富有挑战性且充满魅力的诉讼程序中来。

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「亲历法庭：民商事案件诉讼思维与代理策略」

赵青航律师•作品

从亲历到经验，从经验到理论，这是一种有效的法律知识创生过程。所以要有案例，这是亲历之基；然后要有评析，这是理性之始；最后要有方法，这是知识之凝。如果你对律师的世界好奇，这本书会是很好的指引，帮助你触及这个从亲历、经验到理论的过程。

刘桂明 x 徐昕 x 熊浩

郑丨重丨推丨荐

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目 录

CONTENTS

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前言　律师写作案例的主张

壹 诉讼的两大法宝

法律检索

——考验律师对法律讯息的敏感度和持续追踪力

诉讼可视化

——以最有效的方式向听者传递讲者的思路与观点

附：证据可视化实操

——以A公司与明星张某合同纠纷案为例

贰 办案纪实

牵动两条诉讼战线的既判力之战

——最高人民法院受理的第三人撤销之诉纠纷案代理纪实

解构法点　法院生效裁判的既判力规则

巧用举证证明规则　逆转案件事实认定

——一起民间借贷纠纷再审案代理纪实

解构法点　民间借贷案件中原告仅依转账凭证起诉的举证证明责任

两大行业龙头企业的专利博弈

——上市公司之间六起确认不侵害专利权纠纷案代理纪实

解构法点　确认不侵害专利权纠纷的起诉要件

千万元执行款错误发放　据理力争执行回转

——一起涉及多地法院的执行异议案代理纪实

解构法点　执行异议制度的体系与功能

一方土地承家族兴衰　二十余载恩怨终落幕

——历时三年的建设用地使用权纠纷案代理纪实

解构法点　违反强制性规定导致合同无效的认定标准

在最高人民法院扭转危局

——一起因违约引起的股权转让纠纷案代理纪实

解构法点　以股权转让为名转让土地使用权的行为是否合法

行政协议也要适用民事法律规范

——5亿多元标的额土地行政协议纠纷案调解纪实

解构法点　行政协议案件的法律适用

原审胜诉提再审　追加被告维权益

——一起无意思联络数人侵权案代理纪实

解构法点　无意思联络的数人侵权及其责任承担

《承诺函》引发的上市公司市值管理案

——一起上市公司合同纠纷案代理纪实

解构法点　经验法则在民商事审判中的运用

巧用证据规则　八年迷局终破解

——两份《资产分割协议》引发的个人合伙纠纷案代理纪实

解构法点　优势证据规则的法律适用

条分缕析理证据　归纳焦点辨法理

——某施工合同纠纷案历时五年“三”审终审代理纪实

解构法点　民事诉讼中释明的行使

叁　案例评析

信访投诉与行政履职申请之甄别

行政诉讼中涉及确认亲子关系时应如何适用证据推定规则

环评复议案件复议申请人资格的司法审查

小区业主公共利益与个人合法权益的甄别

正当程序原则在行政程序中的独立价值

自由心证原则在法院审核认定证据中的适用

法定代表人加盖伪造印章的法律后果

鉴定意见可有效化解专业性问题阻碍

民事诉讼程序应摒弃“粗疏”公告送达

股东主张股权优先购买权的要件

肆　附　录

青年律师发展五题

执业有感50言

致　谢

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